劳务分包是否适用专属管辖（建筑工程劳务分包合同纠纷管辖）

安装合同和劳务合同区别 浅析建设工程劳务分包合同的管辖

建设工程劳务分包合同纠纷是否适用不动产专属管辖的规定，在司法实践中一直存有较大争议，各地的处理也千差万别，甚至在更高院内部也不完全一致，这给法律从业人士造成了很大的困扰。笔者以 的一个具体案件为实例，逐步分析产生观点争议的原因，以期找出相对统一的结论意见，给律界同仁在实务处理中以启迪意义。

一、问题的提出

中铁二十一局A工程公司与上海B建筑劳务公司签订《桥梁工程施工劳务承包合同》。双方约定（1）A工程公司将其承包的G351\S355四座大桥（湖北公安）下构及悬灌梁工程的施工劳务分包给B劳务公司；（2）本合同为劳务协作型合同，其目的是为了有效利用A公司的管理资料和B公司的劳务资源，由B公司为A公司桥梁下构及悬灌梁工程施工提供劳务人员；（3）A公司负责提供本工程所需的原材料及机械设备；（4）计量规则按确认的工程量计算劳务费。（5）争议解决双方在履行合发生争议，应在A工程公司注册地（咸阳渭城）人民法院诉讼解决。

工程竣工交付完成之后，就拖欠的劳务费上海B劳务公司拟向人民法院提起诉讼，那么具体该由哪个法院管辖呢？

二、观点争议

1、应由A公司注册地咸阳渭城法院管辖。

2016年2月1日发布的《民事审判参考》一书，刊印了更高人民法院（2014）民一终字第84号裁定书。在该份裁定书中记述了贵州省高院和更高院的观点和分析过程，他们以合同名称及合同内容是工程承包还是劳务分包、实际是施工资质还是劳务分包资质、是否提供施工主材料和机械设备、结算凭证费用名称是工程款还是劳务费这几项区分标准认为劳务分包合同不同于建设工程施工合同，应当认定为劳务合同法律关系。而依据（2019年版）《民事案由适用要点与请求权规范指引》第122条的规定“劳务合同纠纷案件，按照合同纠纷案件的一般管辖原则，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”。鉴于本案纠纷存在约定管辖的情形，按照民事诉讼的能行规则，当是约定优先。故，上海B公司应当向咸阳市渭城区人民法院提起诉讼。

2、应由工程所在地湖北公安法院专属管辖

持这种观点的人认为，建设工程劳务分包合同，事实上是关于建筑工程这一特殊工程的劳务分包，因为实际具有工程施工的内容，本质上仍属于建设工程施工合同范畴，案由应当确认为建设工程施工合同纠纷。就这一观点，实践中近年支持的案例有宁夏高院（2019）宁民再4号案和安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民终2315号案。根据更高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第28条规定，建设工程施工合同纠纷案件，按照不动产纠纷确定管辖，是故，本案纠纷即应由不动产所在地湖北公安县人民法院专属管辖。

三、法律分析

1、争议产生的原因。

更高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定“......建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。而在(2011年版）《民事案件案由规定》第三级案由建设工程合同纠纷中将建设工程施工合同纠纷和建设工程分包合同纠纷并列。，这让人很容易从直观逻辑上得出结论认为建设工程分包合同纠纷不属于更高人民法院前述规定的专属管辖范围。，从《民法典》第791条关于建筑工程分包合同规定的具体内容(总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任)看，本案争议所属的劳务分包合同从形式与特征上看，又不完全等同于建设工程分包合同。既非此，又非彼，那么人们联想到民事案由规定中与劳务分包合同名称相似的劳务合同纠纷便也是理所应当的的了。实践中关于这两个问题的理解偏差，造成了前述两种截然不同的观点争议。

2、建设工程劳务分包合同不同于普通劳务合同。

劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。（2019年版）《民事案由规范指引》第122条作了如下提示。在劳务合同中，雇主处于支配地位，雇员则处于被支配的从属地位。虽然双方当事人在法律主体地位在形式上平等，但在合同履行过程中，雇主与雇员之间的主体身份是不平等的。劳务合同纠纷适用《民法通则》、《侵权责任法》和更高院《人身损害赔偿若干问题的解释》予以调整（注现在都隶属于《民法典》，但分属不同的编章）。而本案建设工程劳务分包合同的双方主体都是公司，都具有相应的业务资质，身份地位相对平等，不存在严格的支配与被支配关系，双方的纠纷适用《民法典》合同编中的规定。这涉及两种不同类型法律关系性质的判定，不能混同。

3、建设工程劳务分包合同与专业分包合同的异同。

专业工程分包，是指对除主体结构外的专业工程进行分包，具体即指《民法典》第791条的规定内容。此种分包须征得发包人同意，并且不是单独纯粹的劳务部分的分包。而劳务分包合同的履行内容是建设工程施工中涉及劳务的部分，通说认为劳务分包合同不需要征得发包人同意，也不需要就工程质量对建设单位或总承包人承担连带责任。（2019年版）《民事案由规范指引》第100条关于建设工程分包合同的概念表述更贴近于专业工程分包这一概念，并不涵盖劳务分包合同，但他们实际上都统一隶属于建设工程施工合同大的序列范围内。

4、建设工程劳务分包合同本质上仍属于建筑工程施工合同范畴。

（2019年版）《民事案由规范指引》第100条规定“建设工程施工合同纠纷包括建筑和安装两个方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装”。建设工程的劳务分包主要是针对在建工程的施工劳务，具体工作包括土建、营造、搭建、浇灌、铺设等内容。，从物理行为性质上对两者进行比较分析。劳务分包合同的内容本身都从属服务于建设工程施工，甚至是建设工程施工的最主要工作内容；，根据住建部《房屋建筑与市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第1款的规定“房屋建筑和市政基础设施工工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”，这表明建设工程劳务分包本身也属于建筑工程施工合同的范畴，是其下位概念，与专业分包并列；，实践中多数建筑企业为了规避《民法典》第791条中关于不得违法转包、支解分包、分包给不具资质的企业、再分包等的禁止性规定条款，通常会选择以另行签订委托买卖材料、劳务分包、机械设备租赁等组合合同的方式变相去实现上述目的。正所谓万变不离其宗，这些行为本质上都应当从属于建设工程施工范畴，而不应就某一合同名称或单一合同内容进行机械单独分析，否则很容易定性错误。是故，笔者认为建设工程劳务分包合同本质上也仍属于建筑工程施工合同范畴，适用不动产专属管辖的规定，这也便利于案件的实体处理。

2015年8月27日《人民法院报》刊登的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》一文对民诉法解释第二十八条“建设工程施工合同纠纷”的范围问题作出了解释和说明。部分纠正了实践中的狭义理解，进一步扩展了建设工程合同纠纷不动产专属管辖的范围，将建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷等纳入其中，以此看出更高院民事庭关于建设工程合同纠纷案件的管辖处理以抓住问题实质和便利诉讼这两个维度去考虑的观念动态。所以，我们对法条的解读应当立足于法律规定的框架整体、立法目的和实际履行内容，不能过于简单机械的理解，否则便会产生偏差与错误。

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