职务侵占非法占有的认定（职务侵占罪中“非法占有目的”的认定与

非法占有是刑事案件吗？识别和辩护 非法占有的目的。职务侵占罪中

兴文

近年来， 职务侵占罪。在民营企业高管中频频发生，引起了关注。

7月18日，婚恋网站世纪佳缘被曝公司多名C字头高管突然失踪，包括CEO、首席运营官、CFO以及多名VP。据悉，佳缘上述人员因个人涉嫌职务侵占，已被公安机关刑事拘留。

在企业经营过程中，由于许多私营企业的财务制度和管理制度不规范，出现了私分财产、私分公司的情况，往往导致企业的董事、监事和高级管理人员利用职务之便侵占公司 的财产并为自己或他人所用；公司股东侵占、私分或者擅自转移关联企业的财产，公司股东或者其委托人利用职务便利侵占公司股东股份。

由于许多私营企业拥有私人财产和公司财产，公司的股东或其他工作人员在参与公司时并没有严格区分个人账户和公司账户。的经营和管理。因此，司法实践中判断是否存在非法占有的主观故意是一个难点。

一、职务侵占罪中“非法占有目的”的应然含义

职务侵占罪属于财产犯罪，其占有目的的违法性可以从财产犯罪保护法益的角度来理解。关于财产犯罪保护的法益，有多种不同的学说，在此不作深入探讨，而是根据实践中的一般观点进行阐述。如果演员 对他人的占有。s的财产在物权法(通常指民法)上没有依据，但主观上具有占有他人的故意 的财物，属于非法占有。这里需要特别注意的是，他人的占有。违反民法规定的财产首先应受到民法和行政法的规范，而刑法是针对前述规范的有力的第二道保护。从法律秩序的统一性和刑法谦抑性的角度来看，符合民法的行为无论如何都不应该作为刑法中的犯罪来处理。在实践中，我们也发现很多职务侵占罪的案件都认为行为和责任应当由民事法律关系来调整，而不能以职务侵占罪论处。

在财产犯罪中，职务侵占罪属于取得财产罪，所有取得财产罪中的非法占有目的由排除意思和利用意思构成，二者缺一不可。

根据中国犯罪学家、清华大学法学院教授、博士生导师张明楷的观点 排除意义和。重视法律的一面，而 使用意义和。重视经济的一面，它们的功能是不同的。排斥意味着排除他人。占有并把财产放在一个 这种排斥程度在刑法中是可处罚的。能否在刑法上处罚，不仅要看行为人占有财物的时间长短，是否有返还的故意，还要看占有财物的意义和对单位使用财物的妨碍程度。因此，排除意思的主要功能是将不值得处罚的轻微违法行为排除在犯罪之外。使用的意思是指处分、使用和利用财产的意思。这里的使用方式不限于财产的经济使用和原始使用，也可能涉及财产的例外使用。无论行为人如何使用该财物，只要具有取得利益并从中享受利益的意思表示，就应当认定为具有使用的意思表示。如果意图不是必需的，那么获得他人与获得他人之间没有区别。通过破坏意图取得他人财产 利用故意毁坏他人财物，故意毁坏财物罪也可以认定为侵占罪。因此，

具体到职务侵占罪，排除是指单位的财产排除在单位的控制之外，处于自己的控制之内，在刑法上是可罚的；利用是指行为人为了自己的利益而利用财物。如果行为人在单位明知的状态下处分单位的财产，或者行为人没有掩饰、隐瞒、欺骗，实际上没有排除单位对财产的最终控制，那么行为人就不符合排除意思表示的要求；如果行为人是出于单位的经营管理需要，虽然通过自己的账户处分了单位的财产，但主观上没有从中获取利益的意思，也不符合使用的条件。在实践中，与意义使用相比，排除意义的表现形式复杂多样，其认定难度更大。

二、职务侵占罪中“非法占有目的”认定的现行规范

在《刑法》年。非法占有目的及。被视为犯罪的构成要件。目前，刑法规范、司法解释等司法文件对职务侵占罪都没有做出明确详细的规定。由于职务侵占罪与贪污罪同属于职务犯罪，两罪除主体范围和客体外，主观目的和客观行为基本相同，所以实践和理论都参考了与贪污罪适用相关的司法解释。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发发[2003]167号)第四条第八款规定，行为人有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的： (一)携带挪用的公款潜逃的；(2)挪用公款后，采取虚开发票、销毁相关账目等手段，难以将挪用的公款反映在单位财务账目中，且无归还行为；(3)被拦截的单位 收入不入账，被非法占用，难以反映单位占用的公款 的财务账户，而且没有回报；(4)有证据证明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用公款的去向。我们可以看到，现行规范对非法占有目的的认定主要是通过判断行为人是否具有排除的故意，即是否将财物与单位的实际控制相分离。上述条款对现实中常见的排除表现进行了总结和细化，特别强调做假账使单位无法知道财产的真实状况而不予返还，这也排除了单位的实际控制权。此外，值得注意的是，该条款中所列的四种情形均为take 没有回报的行为 作为认定条件之一(包括直接携款潜逃)。另一方面，只要行为人有返还行为或者有返还的意思表示并且能够返还，就说明其主观上没有永久排除单位控制的恶意，不应认定为非法占有。

三、职务侵占罪中“非法占有目的”认定的司法现状

作者通过 维科之一银行。对职务侵占案件的一审结果(图1

）和二审结果（图2）进行了数据统计分析，其中一审支持指控的案件只占50%左右，二审改判或者发回重审的案件占比达到了16%，这说明实务中法院对职务侵占罪的认定还是比较谨慎的。

图1 职务侵占罪一审裁判结果统计

图2 职务侵占罪二审裁判结果统计

笔者查阅大量的无罪类案判决后，发现法院认定被告人是否具有“非法占有目的”时主要考虑以下几个方面（笔者分别挑选出比较典型的案例以供参考）

（一）公司与行为人之间是否已存在民事债权债务关系

【（2018）鲁0214刑初240号】无罪要旨：被告人刘某在流亭复盛大酒店工作期间擅自挪用单位资金，其在离职时与单位对账也确认尚有钱款未退还，其对单位资金无非法占有之目的，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。

【（2013）丰刑初字第453号】无罪要旨：被告人徐某在担任村委会主任期间，垫资为村整修道路，现村委会尚欠徐某部分款项，徐某已向本院提起诉讼，双方存在民事债权债务关系，公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪证据不足，被告人徐某不构成职务侵占罪。

（二）公司对行为人使用公司财产的行为是否明知或者默许

【（2018）粤刑再26号】无罪要旨：十年红公司董事长称，2007年开始授权冉某为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后，十年红公司就不管，由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签经销合同的，冉某从公司低价买，高价卖也挣了不少钱，所以那以后就不怎么给冉某钱了。办事处员工陈某称，为了打开十年红酒的品牌，十年红酒厂同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见，十年红公司明知冉某的溢价销售行为却没有制止，长期持默许态度。

（三）行为人挪用公司财物后是否有掩盖事实的行为

【（2014）筑刑二终字第4号】无罪要旨：上诉人吴某某从转款购车、报销入账相关费用，到车辆的使用，均处于公开状态。上诉人吴某某主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上也没有采用侵吞、窃取、骗取的手段侵占公司财产，故不构成职务侵占罪。

（四）行为人被发现后有无拒不归还或者逃匿的行为

【（2016）鲁0214刑初309号】无罪要旨：被告人代某甲将公司的销售回款用于个人消费后没有掩盖挪用事实的行为，在公司发现后找到该时予以承认并承诺分期还款，后无逃匿行为，认定其主观上具有非法占有目的证据不足，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚。

（五）案件本身是否属于民法规范的范畴

【（2015）宜刑终字第3号】无罪要旨：上诉人周某甲基于自己成立公司建设石灰窑目的，占有正原公司购买的白岩青石厂、装载机，既未利用其任总经理的职务便利，主观上也无非法占有公司财产的故意。因此，本案实质上是股东间因退股和财产分割引起的民事纠纷，争议双方可以通过平等协商、第三方调解或者民事诉讼等方式解决。

【（2018）粤刑再26号】无罪要旨：根据现有证据证明的事实评判，冉某与十年红公司关于葡萄酒货款的纠纷未超出民事纠纷的范畴，冉某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。

（六）刑法的谦抑性

【（2014）万源刑初字第100号】无罪要旨：根据刑法的谦抑性原则，其行为和责任应当受民事法律关系调整，不能以职务侵占罪论处。

【（2019）内05刑终19号】无罪要旨：某公司因上诉人韩某的借款行为与之产生的纠纷，足可以通过民事诉讼方式获得司法救济，而动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害了正常的市场交易秩序，进而对地区的营商环境造成损害。

四、职务侵占罪中“非法占有目的”认定的辩护策略

根据前文分别对理论、规范、实务的总结分析，笔者认为律师在办理职务侵占案件时，首先应对财物本身的受控制状态、行为人占有财物的原因和方式、履约能力和履约态度等方面作出整体的判断，再决定是否可以从“非法占有目的”的角度着手无罪辩护。

（一）财物本身的受控制状态

根据“非法占有目的”排除意思的要求，财物本身是否已经脱离单位的控制、是否处于行为人的支配范围、公司是否知晓并放任这种状态等，对于非法占有目的的认定尤为重要。

（二）行为人占有财物的原因

在认定占有财物是否属于“非法”时，我们不能只关注行为本身，还应当考虑行为背后的原因，并对原因的非法性作实质判断。债务不受法律保护与取得债务是否具有合法根据，两者之间并不等同。只要有正当、合理的根据，就具有实质的合法性。

（三）行为人占有财物的方式

行为人占有的方式主要是指是否采用了欺骗、藏匿、隐瞒等手段，使得单位无法得知财物的真实状态，比如典型的做假账。如果行为人并没有采取上述方式，而是采用与以往公司经营的惯例相符的方式处理单位财物，整个处理过程都是公开的，则不应当认定具有非法占有的目的。

（四）行为人的履约能力

是否具有履约能力，与判断行为人是否具有归还意思存在着重要联系。关于行为人的履约能力，我们可以分为事前、事中、事后三个维度来把握。需要特别注意的是，在很多案件中，行为人事前是有履约能力的，但是案发后公司的经营管理受到影响，进而丧失了履约能力，这种情况下也应当属于没有非法占有目的。另外，虽然行为人客观上具有履约能力，但是有能力不代表有意思履约。如果行为人在案发时已经采取过实际履约的行动，将对不具有非法占有目的的认定非常有力。因此，我们应当尽力找寻行为人曾经作出过表示的线索。

（五）行为人的履约态度

关于履约态度主要是看行为人的事后态度是否积极，比如有无及时向单位说明情况、做出归还承诺、采取补救措施等，而不是无正当理由不愿承担责任，拒不归还甚至逃匿。

最后，对于当事人最重要的一点是，职务侵占罪中被告人一般是公司的重要决策者、经营者、管理者，如果被告人被采取强制措施或者受到刑罚处罚，不仅对其自身产生影响，还会影响整个公司的正常运转。根据更高法《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，应当坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理，依法保护企业家的人身自由和财产权利。因此，我们在对案件事实全盘掌握之后，还应当判断是否属于民法规制的范畴，不应当动用刑法。

结语

与一般的财产犯罪不同的是，职务侵占罪不仅涉及当事人本身，还涉及单位的经营管理，因此在认定“非法占有目的”时，应当严格区分民营企业运营中的不规范和刑事犯罪，多方面多角度地对结合全案事实作出判断，不能仅依据片面的客观行为即认定行为人的主观意图。本文分别从理论、规范、实务层面分析了如何认定职务侵占罪“非法占有目的”，希望能够为大家提供一些辩护思考。

作者简介

邢丽丽，山东德衡律师事务所高级合伙人，联席管理主任，青岛市优秀律师，青岛市司法局先进个人，青岛市律协刑委会委员，青岛科技大学法学院 *** 硕士生导师、青岛大学法学院校外 *** 导师。执业15年来专注于刑事辩护，尤其擅长职务犯罪、金融犯罪等经济犯罪案件辩护；同时致力于研究银行及银行人员刑事风险防控，为全国多家银行授课培训。

刘晓晨，法律硕士，山东德衡律师事务所金融犯罪辩护部执业律师。

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